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浅谈网络游戏直播画面的法律属性【侵犯著作权律师】

来源：爱乐趣网时间：2020年08月11日 11:23

原标题：浅谈网络游戏直播画面的法律属性【侵犯著作权律师】

浅谈网络游戏直播画面的法律属性【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】网络游戏直播画面法律属性问题应该从游戏画面本身是否构成作品和玩家玩游戏的直播画面是否构成新作品两个角度进行分析。网络游戏画面本身属于游戏开发者所有，应该属于作品。单纯的游戏直播画面不产生任何独创性内容，不构成新作品，但如果附带游戏解说等内容，则可能构成类电影作品。对网络游戏直播画面新作品的商业使用应该获得网络游戏开发者的许可。

【关键词】网络游戏直播、类电影作品、使用限制

一、网络游戏直播画面的法律属性

关于网络游戏直播画面的法律属性问题，我们认为有必要进行分类讨论，即网络游戏直播画面的法律属性问题应该从游戏画面本身是否构成作品和玩家玩游戏的直播画面是否构成新作品两个角度进行分析。

1.关于网络游戏直播画面法律属性的争议

关于网络游戏直播画面的法律属性，除前述两件截然相反的司法判例之外，学界主流观点对此也存在较大争议。第一种观点认为，网络游戏直播画面本身不构成新的作品类型或构成完整的独立作品，而是多种类型作品的结合。如有学者指出，“游戏直播实际上传播了游戏中的影视作品和音乐作品”。第二种观点认为，游戏直播画面或者游戏作品本身应该独立归类，即作为一种独立的作品进行保护，各组成部分只是游戏作品新类别的构成元素。该观点的支持者主要从游戏本身内部元素的差异性较大、设立新作品方便创设特殊的产权归属规则和行业需求等三个角度出发对其进行论证。第三种观点认为，网络游戏直播画面本身是否属于作品目前学界和实务界存在较大争议且双方难以达成一致观点，在法律理论和实践均难以决策的情况下，应该通过《不正当竞争法》进行兜底保护。而关于构成何种作品，则又有不同的观点，有学者认为应该属于电影类作品的范畴，也有学者认为应当属于“其他作品”类别，还有学者认为，对没有故事情节或者画面较为简单的网络游戏直播画面可以作为录像制品对待。

2.网络游戏直播画面的法律属性应区分对待

笔者认为，网络游戏直播画面的法律属性问题应该从游戏画面本身是否构成作品和玩家玩游戏的直播画面是否构成新作品两个角度进行分析。在“耀宇诉斗鱼”案中，正是由于法院没有明确进行区分，才导致该判决结果引发了较大争议和质疑。

首先，网络游戏画面本身是代码和资源库等多种元素的组合，其最终呈现的游戏界面一定是受到《著作权法》保护的作品，只是权利归属不同而已。对此，有学者在评价“耀宇诉斗鱼”案中提出了相同的看法，“如果法院这样的表述仅仅意味着游戏玩家的玩法本身并非《著作权法》意义上的独创性表达，所说有一定道理；如果法院真的认为游戏过程中所临时呈现的画面本身无法成为《著作权法》意义下的作品，则值得商榷。如前所述，游戏画面（比赛画面）呈现了源自游戏开发者的游戏素材，以及游戏程序对这些素材进行组合的结果，几乎肯定是《著作权法》意义上的作品”。同时，笔者更倾向于将网络游戏直播画面认定为以类似摄制电影的方法创作的作品（下称“类电影作品”）。有学者对类电影作品的创作方式，即“摄制”的方法提出了质疑，认为现行《著作权法实施条例》明确规定了类电影作品应该是摄制在一定的介质上的作品，而通过网络软件进行游戏直播并非是此种“摄制”方法，不符合现行法律规定。我们认为，关于类电影作品的创作方式受限于立法当时的技术水平和科技发展水平，无法满足网络技术发展的需要。我们应该通过法理学解释的方法对其进行扩大解释，“当利用计算机技术创作的网络游戏动态画面与传统电影作品具有大致相同的表达形式时，应忽略二者创作方法的不同，而是着重看二者创作的智力成果之表达形式，进而将网络游戏作品归属于电影作品的类别”。同时，“我国《著作权法》（修订草案送审稿）新规定的‘视听作品’定义中删去‘摄制’的限制，符合数字内容产业和技术发展现实，值得赞同”。

其次，关于直播游戏画面本身是否构成新作品以及构成何种新作品的问题，笔者认为应该分情况看待。针对没有任何游戏解读和游戏现场场景摄制的情况，单纯的游戏直播画面并不构成新作品。由于玩家所有的操作均是在网络游戏开发者自身提前设定的框架和场景下进行的竞技，其并没有任何独创性的表达和新的贡献，所有操作和呈现画面均是游戏开发者预先设置游戏场景的不同呈现方式，虽然画面具有随机性且场景多变，但均无法跳出游戏开发者游戏地图界面或超出游戏开发者对角色的任何技能设置，因此并不能构成任何新作品。而对于有游戏解读或有游戏现场画面摄制的游戏直播画面，其可能构成新作品。在此情况下，由于游戏画面之外附加了主播的解读或现场画面的切换等场景，因此，判定该类画面是否构成作品应该主要从“独创性”角度进行分析，“而关于独创性的判断标准，目前主流观点多坚持‘最低限度的创造性’或者‘体现作者个性’的标准，即如果作品的创作是作者基于自己独立的智力和技巧进行，即便创作水平不高，依然可以构成作品”。正如有学者指出，“认定独创性的关键在于对创造性程度的判断，就司法实践来说，能够体现作者个性以及思想情感的表达即可视为具有创造性，艺术上的价值高低与技术上的难易与否均不能否定这种创造性”。而游戏直播过程中的游戏解说往往是解说者对游戏现场情况和对战双方战力、装备、策略的独立见解和评说，不同的解说或评说也一定有各自不同的特点和个性。同时，现场场景的切换、回放、慢效果等均是策划者独创性的表达，体现了策划者想要表达的游戏现场画面的不同风格。因此，我们认为对于有游戏直播情况解读或有游戏现场画面摄制的游戏直播，其均可能构成新作品，且应该构成类电影作品。

二、立法完善建议

如上分析，正是由于立法的相对滞后和技术的快速发展，使得相关问题成为理论和实务界的争议焦点，通过如上分析我们认为有必要对《著作权法》进行相应的完善。

1.对于“电影作品”和“类电影作品”，应该作出扩大解释如前所述，对作品的理解，不应局限于立法当时的技术水平和背景，而应在进行条文解释时顺应时代发展需要，必要时进行扩大解释。我国《著作权法》第三次修正草案已经将该类作品统一描述为“视听作品”，即“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。立法草案摒弃对视听作品创作手段和方法的限制，从而将目前存在的网络游戏直播行为和未来可能通过新技术产生的新作品纳入其中，从而保持立法的“包容性”，这是立法顺应技术发展的正面效应，值得肯定。

2.对于“广播权”和“信息网络传播权”应当进行整合或进行扩大解释

我国《著作权法》第三次修正草案将“广播权”调整为“播放权”，增加了“通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，但同时保留了“信息网络传播权”，亦即采纳了扩大“广播权”的解决方案。此种方案虽然可以解决网络直播问题，但笔者仍赞同将两者进行整合立法。源于两者规范的均是对作品传播的控制，只是传播方式和手段不同，“广播权”规范的是单向度传播，而“信息网络传播权”规范的是双向度传播。将两者统一整合为“向公众传播权”，不再区分传播的方式和手段，不仅可以解决目前类似于网络直播的新行为，还可以解决未来新技术出现带来的新问题。

3.“合理使用”可以采用开放式立法，但应当明确判断标准

如前所述，关于“合理使用”的封闭式列举立法无法适应新技术或新兴产业发展带来的挑战，有可能阻碍新兴产业之发展，但此种封闭式立法正是侧重保护版权人利益的利益衡量之结果。我国《著作权法》第三次修正草案摒弃此种做法，增加了“其他情形”，但并未对其他情形的具体判断标准进行量化，仅明确了基本判断标准，即“不得影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法利益”，这将面临权利人权利边界无法确定，且法院自由裁量权过大的新问题。因此，我们建议立法应该有更加明确的判定标准，实现有限度的开放式立法。

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